2ª fase OAB · Direito Tributário

Exame XVI · 2015

Peça profissional

Peça

Enunciado (íntegro)

A pessoa jurídica A, fabricante de refrigerantes, recolheu em montante superior ao devido o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente nas operações de venda à pessoa jurídica B (distribuidora de bebidas), nos anos de 2013 e 2014. Ao verificar o equívoco, a pessoa jurídica A ajuizou ação, em dezembro de 2014, visando à compensação do indébito do IPI, correspondente ao valor pago em excesso, com débitos do mesmo tributo, anexando, para tanto, autorização expressa da pessoa jurídica B para que ela (pessoa jurídica A) pleiteasse a repetição. A referida ação foi distribuída à 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado X e foi devidamente contestada pela União.

Ao proferir a sentença, o juiz julgou improcedente o pedido, condenado a Autora nos ônus da sucumbência, por entender que

(i) o pedido de compensação deveria ter sido realizado inicialmente por meio da via administrativa; (ii) apenas a pessoa jurídica B, contribuinte de fato do imposto, possui legitimidade para pleitear a repetição de indébito do IPI, uma vez que apenas ela suportou o encargo financeiro do tributo; e (iii) somente é possível a repetição do indébito, sendo incabível o pedido de compensação.

Diante do exposto, elabore, como advogado(a) da pessoa jurídica A, a medida judicial cabível contra a decisão publicada ontem, para a defesa dos interesses de sua cliente, abordando as teses e os fundamentos legais que poderiam ser usados em favor do autor, ciente de que inexiste qualquer omissão, contradição e/ou obscuridade na decisão. (Valor: 5,00 pontos)

Obs.: responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO– PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL – DIREITO TRIBUTÁRIO

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XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO– PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL – DIREITO TRIBUTÁRIO

Padrão de resposta definitivo (íntegro)

O examinando deverá elaborar apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido autoral de compensação dos créditos tributários. A apelação deverá ser endereçada ao Juízo da causa (4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado X), com as razões recursais dirigidas ao Tribunal Regional Federal, que as apreciará. O Apelante é a pessoa jurídica A, que restou sucumbente, e a Apelada é a União. No mérito, o examinando deverá afastar o argumento utilizado pelo Juízo a quo, no sentido de que o pedido de compensação deveria ter sido inicialmente feito na via administrativa. Isso porque a Constituição não exige que o contribuinte requeira administrativamente a compensação como condição de acesso ao Poder Judiciário. Ao contrário, a Constituição consagra, no Art. 5º, XXXV, a inafastabilidade do controle jurisdicional. Ademais, o examinando deverá apontar que o Art. 166, do Código Tributário Nacional, permite a restituição de tributos indiretos quando o terceiro que suportou o encargo expressamente autorizar o contribuinte de direito a requerer a repetição, como no caso anunciado. O examinando deverá, ainda no mérito, requerer a aplicação da Súmula 461, que dispõe que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” Sendo assim, incorreta a decisão do juiz a quo que afirmou ser incabível o pedido de compensação. Por fim, o examinando deverá formular pedido de reforma da sentença e inversão dos ônus sucumbenciais, reiterando o pedido de compensação do indébito.

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO

Endereçamento da apelação: 0,00/0,10 Juízo da causa: 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado X (0,10).

Apelante: Pessoa Jurídica A (0,10) e Apelada: União (0,10) 0,00/0,10/0,20

Requerimento de remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal (0,20). 0,00/0,20

Descrição dos Fatos (0,20) 0,00/0,20

Fundamentação para a pretensão de reforma da decisão:

Fundamento 1: Inafastabilidade do controle jurisdicional (1,00), conforme Art. 5º, XXXV, 0,00/1,00/1,10 da Constituição Federal (0,10)

Fundamento 2: Como a apelante possui autorização do contribuinte de fato, é possível a 0,00/1,00/1,10 repetição de indébito (1,00), na forma do Art. 166 do CTN (0,10).

Fundamento 3: O contribuinte pode optar pela compensação do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (1,00), conforme Súmula 461 0,00/1,00/1,10 do STJ (0,10). Obs.: A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não será pontuada.

Pedidos:

Pedido 1 - Reforma da sentença (0,20) para que seja reconhecido o direito de 0,00/0,20/0,30/0,50 compensação do indébito (0,30).

Pedido 2 – Inversão dos ônus sucumbenciais (0,20). 0,00/0,20

Informação sobre o recolhimento das custas do recurso (“Preparo do recurso”) (0,20) 0,00/0,20 Fechamento da Peça (Data, Local, Advogado, OAB...) (0,10) 0,00/0,10

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Tabela de distribuição de pontos (íntegra)

Item avaliado	Pontuação
ITEM PONTUAÇÃO Endereçamento da apelação:	0,00/0,10
Juízo da causa: 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado X (0,10). Apelante: Pessoa Jurídica A (0,10) e Apelada: União (0,10)	0,00/0,10/0,20
Requerimento de remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal (0,20).	0,00/0,20
Descrição dos Fatos (0,20)	0,00/0,20
Fundamentação para a pretensão de reforma da decisão: Fundamento 1: Inafastabilidade do controle jurisdicional (1,00), conforme Art. 5º, XXXV,	0,00/1,00/1,10
da Constituição Federal (0,10) Fundamento 2: Como a apelante possui autorização do contribuinte de fato, é possível a	0,00/1,00/1,10
repetição de indébito (1,00), na forma do Art. 166 do CTN (0,10). Fundamento 3: O contribuinte pode optar pela compensação do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (1,00), conforme Súmula 461	0,00/1,00/1,10
do STJ (0,10). Obs.: A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não será pontuada. Pedidos: Pedido 1 - Reforma da sentença (0,20) para que seja reconhecido o direito de	0,00/0,20/0,30/0,50
compensação do indébito (0,30). Pedido 2 – Inversão dos ônus sucumbenciais (0,20).	0,00/0,20
Informação sobre o recolhimento das custas do recurso (“Preparo do recurso”) (0,20)	0,00/0,20
Fechamento da Peça (Data, Local, Advogado, OAB...) (0,10)	0,00/0,10
Padrão de Resposta Página 2 de 2 Prova Prático-Profissional – XVI Exame de Ordem Unificado ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015 ÁREA: DIREITO TRIBUTÁRIO

Questão 1

Discursiva 0,45 pts

Enunciado (íntegro)

O Município XYZ resolveu instituir, por meio de lei específica, um tributo que tem como fato gerador a valorização imobiliária decorrente de obra realizada pelo Estado Alfa em seu território, sendo o contribuinte o proprietário do imóvel valorizado e a base de cálculo, independentemente da valorização experimentada por cada imóvel, o custo da obra estatal.

Sobre a hipótese descrita, responda aos itens a seguir.

A) Qual seria a espécie tributária que o Município XYZ pretendeu instituir? Aponte o dispositivo constitucional aplicável. (Valor: 0,45) B) Na hipótese descrita, o Município XYZ é competente para instituir tal tributo? (Valor: 0,40) C) A base de cálculo do tributo está correta? (Valor: 0,40)

Obs.: responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO– PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL – DIREITO TRIBUTÁRIO

Padrão de resposta definitivo (íntegro)

A) A espécie tributária que o Município XYZ pretendeu instituir foi a contribuição de melhoria, tributo que tem como fato gerador a valorização de imóvel decorrente de obra pública, conforme previsto no Art. 145, III, da CF/88. B) Não. Apesar de a Constituição Federal outorgar a todos os entes federativos a competência para a instituição da contribuição de melhoria, tal tributo só pode ser instituído pelo ente que realizou a obra pública, no caso o Estado Alfa. C) Não. A base de cálculo da contribuição de melhoria deve considerar a valorização do imóvel beneficiado pela obra pública e não os custos da obra, conforme previsto no Art. 81 do CTN e/ou Art. 3º do Decreto Lei nº 195/67. O valor da obra serve apenas como o limite a ser arrecadado pelo ente tributante com a contribuição de melhoria.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO

A. Trata-se de contribuição de melhoria (0,35), prevista no Art. 145, III, da CF/88 (0,10). 0,00/0,35/0,45 Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada.

B. Não. A contribuição de melhoria deve ser instituída pelo ente que realizou a obra 0,00/0,30/0,40

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pública (0,30), conforme previsto no Art. 145, III, da CF/88 e/ou no Art. 3º do Decreto Lei nº 195/67 (0,10).

Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada.

C. Não, a base de cálculo da contribuição de melhoria é a efetiva valorização do imóvel e não os custos da obra (0,30), conforme previsto no Art. 81, do CTN, e/ou no Art. 3º do Decreto Lei nº 195/67 (0,10). 0,00/0,30/0,40

Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada.

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Tabela de distribuição de pontos (íntegra)

Item avaliado	Pontuação
ITEM PONTUAÇÃO A. Trata-se de contribuição de melhoria (0,35), prevista no Art. 145, III, da CF/88 (0,10).	0,00/0,35/0,45
Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada. B. Não. A contribuição de melhoria deve ser instituída pelo ente que realizou a obra	0,00/0,30/0,40
Padrão de Resposta Página 3 de 3 Prova Prático-Profissional – XVI Exame de Ordem Unificado ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015 ÁREA: DIREITO TRIBUTÁRIO pública (0,30), conforme previsto no Art. 145, III, da CF/88 e/ou no Art. 3º do Decreto Lei nº 195/67 (0,10). Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada. C. Não, a base de cálculo da contribuição de melhoria é a efetiva valorização do imóvel e não os custos da obra (0,30), conforme previsto no Art. 81, do CTN, e/ou no Art. 3º do Decreto Lei nº 195/67 (0,10).	0,00/0,30/0,40
Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada. Padrão de Resposta Página 4 de 4 Prova Prático-Profissional – XVI Exame de Ordem Unificado ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015 ÁREA: DIREITO TRIBUTÁRIO

Questão 2

Discursiva 0,65 pts

Enunciado (íntegro)

Em 2008, constou na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) da pessoa jurídica AB&C Participações Ltda. que era devido, a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). No entanto, a AB&C Participações Ltda. não efetuou o recolhimento antes do vencimento do tributo. Em 2009, antes do início de qualquer fiscalização por parte da Fazenda Nacional, a AB&C Participações Ltda. efetuou o recolhimento daquele montante da COFINS informado no ano anterior na DCTF, sem, no entanto, o acréscimo da multa de mora, em razão da ocorrência da denúncia espontânea. Por não concordar com a AB&C Participações Ltda., a Fazenda Nacional lavrou auto de infração cobrando o valor integral do tributo (deduzido do montante já recolhido), sendo a AB&C Participações Ltda. intimada para pagar ou apresentar defesa.

Sobre o caso, responda aos itens a seguir.

A) Está correto o entendimento da pessoa jurídica AB&C Participações Ltda. sobre a ocorrência da denúncia espontânea? (Valor: 0,65) B) Caso a pessoa jurídica proponha ação anulatória buscando desconstituir o auto de infração, poderá apresentar, simultaneamente, defesa no processo administrativo? (Valor: 0,60)

Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO– PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL – DIREITO TRIBUTÁRIO

Padrão de resposta definitivo (íntegro)

A) Não. O benefício da denúncia espontânea, com a exclusão da multa de mora, não se aplica nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como no caso da COFINS, quando, regularmente declarados, foram pagos a destempo, conforme enunciado da Súmula nº 360, do STJ. B) Não. A Lei nº 6.830/1980 (a chamada Lei de Execuções Fiscais) prevê, em seu Art. 38, parágrafo único, que “A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo (que é a ação anulatória) importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”.

Padrão de Resposta Página 5 de 5 XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO

A. Não. O benefício da denúncia espontânea não se aplica nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como no caso da COFINS, quando, regularmente declarados, foram pagos a destempo (0,55), conforme enunciado 0,00/0,55/0,65 da Súmula nº 360 do STJ (0,10). Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada.

B. Não, pois o emprego de medida judicial pelo contribuinte, questionando determinado débito tributário, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa contra a mesma hipótese (e em desistência do recurso 0,00/0,50/0,60 porventura já apresentado) (0,50), conforme o Art. 38, parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980 (0,10). Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada.

Padrão de Resposta Página 6 de 6 XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015

Tabela de distribuição de pontos (íntegra)

Item avaliado	Pontuação
ITEM PONTUAÇÃO A. Não. O benefício da denúncia espontânea não se aplica nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como no caso da COFINS, quando, regularmente declarados, foram pagos a destempo (0,55), conforme enunciado	0,00/0,55/0,65
da Súmula nº 360 do STJ (0,10). Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada. B. Não, pois o emprego de medida judicial pelo contribuinte, questionando determinado débito tributário, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa contra a mesma hipótese (e em desistência do recurso	0,00/0,50/0,60
porventura já apresentado) (0,50), conforme o Art. 38, parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980 (0,10). Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada. Padrão de Resposta Página 6 de 6 Prova Prático-Profissional – XVI Exame de Ordem Unificado ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015 ÁREA: DIREITO TRIBUTÁRIO

Questão 3

Discursiva 0,60 pts

Enunciado (íntegro)

O deputado federal Y apresentou dois projetos de lei ordinária federal. O primeiro pretende alterar o Código Tributário Nacional no que se refere aos artigos que tratam de responsabilidade tributária (obrigação tributária) e o segundo pretende instituir uma taxa de licenciamento de importação, cuja base de cálculo é o valor aduaneiro do produto importado.

A) Analise a constitucionalidade do primeiro projeto de lei apresentado pelo deputado. (Valor: 0,60)

B) A taxa a ser instituída é constitucional? (Valor: 0,65)

Obs.: responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO– PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL – DIREITO TRIBUTÁRIO

Padrão de resposta definitivo (íntegro)

A) O Código Tributário Nacional (Lei Ordinária nº 5.172/66) foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar, uma vez que estabelece normas gerais em matéria de legislação tributária. Sendo assim, a alteração do CTN, especialmente no que se refere à responsabilidade tributária, deve ser feita por lei complementar, conforme o Art. 146, III, “b”, da Constituição Federal. B) A referida taxa possui a mesma base de cálculo do imposto de importação. O Art. 145, § 2º, da Constituição Federal, veda a instituição de taxa com base de cálculo própria de imposto. Sendo assim, a taxa será inconstitucional, caso o projeto de lei seja aprovado.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO

A. O projeto de lei é inconstitucional, uma vez que responsabilidade ou obrigação tributária é matéria reservada à lei complementar (0,50), conforme previsto no 0,00 / 0,50 / 0,60 Art. 146, III, b, da Constituição Federal (0,10). Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada.

B. Não, uma vez que a taxa tem base de cálculo própria de imposto (0,55), o que é vedado pelo Art. 145, § 2º, da Constituição Federal (0,10). 0,00 / 0,55 / 0,65 Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada.

Padrão de Resposta Página 7 de 7 XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015

Tabela de distribuição de pontos (íntegra)

Item avaliado	Pontuação
ITEM PONTUAÇÃO A. O projeto de lei é inconstitucional, uma vez que responsabilidade ou obrigação tributária é matéria reservada à lei complementar (0,50), conforme previsto no	0,00 / 0,50 / 0,60
Art. 146, III, b, da Constituição Federal (0,10). Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada. B. Não, uma vez que a taxa tem base de cálculo própria de imposto (0,55), o que é vedado pelo Art. 145, § 2º, da Constituição Federal (0,10).	0,00 / 0,55 / 0,65
Obs.: a mera citação do dispositivo legal não será pontuada. Padrão de Resposta Página 7 de 7 Prova Prático-Profissional – XVI Exame de Ordem Unificado ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015 ÁREA: DIREITO TRIBUTÁRIO

Questão 4

Discursiva 0,60 pts

Enunciado (íntegro)

O Município "M" notificou a pessoa jurídica "Z", fabricante de peças automotivas, para que efetuasse o pagamento do Imposto sobre a Transmissão inter vivos de Bens Imóveis (ITBI), incidente sobre a transmissão de bens decorrentes de processo de incorporação de outra pessoa jurídica. Inconformada com a cobrança, a pessoa jurídica "Z" decide apresentar impugnação. Verificando a inexistência de outros débitos, após a regular apresentação da impugnação, a pessoa jurídica "Z" requer a emissão da certidão de regularidade fiscal (no caso, Certidão Positiva de Débito com efeito de Negativa), que lhe é negada, sob o argumento de que, para a sua emissão, seria necessário o depósito do montante integral do crédito cobrado.

Diante desta situação, responda aos itens a seguir.

A) Está correto o lançamento do imposto pelo Município "M"? (Valor: 0,60) B) A pessoa jurídica "Z" tem direito à certidão de regularidade fiscal? (Valor: 0,65)

Obs.: as respostas devem ser juridicamente justificadas.

XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO– PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL – DIREITO TRIBUTÁRIO

Padrão de resposta definitivo (íntegro)

A) Não está correto o lançamento do imposto, uma vez que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, nos termos do Art. 156, § 2º, I, da Constituição. B) A resposta é afirmativa, uma vez que as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário, conforme Art. 151, III, do CTN, assegurando ao contribuinte a emissão da certidão de regularidade fiscal.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO

A. Não, uma vez que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de incorporação de pessoa jurídica (0,55), nos termos do Art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal e/ou do Art. 36, inciso II, do CTN (0,10). 0,00/0,55/0,65

Obs.: A mera citação ou transcrição do artigo não será pontuada.

B. Sim, tendo em vista que as reclamações e recursos suspendem a exigibilidade 0,00/0,20/0,30/ do crédito tributário (0,30), conforme Art. 151, III, do CTN (0,10), o que assegura o 0,40/0,50/0,60

Padrão de Resposta Página 8 de 8 XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015

direito à certidão de regularidade fiscal (0,20). Obs.: A mera citação ou transcrição do artigo não será pontuada.

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Tabela de distribuição de pontos (íntegra)

Item avaliado	Pontuação
ITEM PONTUAÇÃO A. Não, uma vez que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de incorporação de pessoa jurídica (0,55), nos termos do Art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal e/ou do Art. 36, inciso II, do CTN (0,10).	0,00/0,55/0,65
Obs.: A mera citação ou transcrição do artigo não será pontuada. B. Sim, tendo em vista que as reclamações e recursos suspendem a exigibilidade	0,00/0,20/0,30/
do crédito tributário (0,30), conforme Art. 151, III, do CTN (0,10), o que assegura o	0,40/0,50/0,60
Padrão de Resposta Página 8 de 8 Prova Prático-Profissional – XVI Exame de Ordem Unificado ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL Aplicada em 17/05/2015 ÁREA: DIREITO TRIBUTÁRIO direito à certidão de regularidade fiscal (0,20). Obs.: A mera citação ou transcrição do artigo não será pontuada. Padrão de Resposta Página 9 de 9 Prova Prático-Profissional – XVI Exame de Ordem Unificado