Súmula 171-STJ

Para que o juiz aplique a multa substitutiva , qual dispositivo legal do Código Penal ele deve aplicar (art. 60, § 2º, e/ou o art. 44, § 2º)? Polêmico. Há duas posições na doutrina especializada. Ÿ 1ª (posição majoritária: Juarez Cirino, Bitencourt, Jamil e Sanches) : art. 44, § 2º, do CP. O art. 44, § 2º (com redação dada pela Lei 9.714/98 e mais favorável ao réu) é posterior ao art. 60, § 2º, revogando-o implicitamente, admitindo-se a multa substitutiva para condenações iguais ou inferiores a 1 ano, sem se falar no limitativo de 6 meses do art. 60, § 2º. Nos termos do art. 44, § 2°, primeira parte, do Código Penal, sendo a reprimenda igual ou inferior a 1 ano, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por multa ou por uma pena restritiva de direitos, competindo exclusivamente ao julgador decidir, de forma fundamentada, por uma das referidas possibilidades. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 623.095/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 01/06/2021. O STJ vai além, com a sua Súmula 171, limitando a aplicação da multa substitutiva. Veremos com calma a seguir. Por enquanto, compartilho alguns julgados sobre: Se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2º, do Código Penal. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 590.177/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/08/2020. Não é socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva em crimes cujo tipo penal prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade. STJ. 6.ª Turma. AgRg no HC 598.883/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 18/05/2021. Na espécie, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que, “[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal” (AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018). STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 631.751/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/05/2021. Ÿ 2ª (Nucci) : o intérprete deve aplicar conjuntamente as duas normas: a) condenações não superiores a 6 meses: admite substituição por multa (aplicando art. 60, § 2º) ou pena restritiva de direito (art. 44, § 2º); b) condenações superiores a 6 meses e iguais ou inferiores a 1 ano, é cabível a conversão por 01 restritiva de direitos ou multa (art. 44, § 2º). Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada. STF. 2ª Turma. HC 98995, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/10/2010. 1. Habeas Corpus. 2. Turma Recursal Criminal de Juizado Especial. 3. Condenação por infringência ao artigo 311 do Código de Trânsito. 4. Aplicação de pena de seis meses de detenção substituída por pena restritiva de direito 5. As penas privativas de liberdade superiores a seis meses são substituídas por pena restritiva de direito. Afronta ao artigo 46 do CP. 6. O Diploma Penal prevê no art. 60, § 2º, para as penas privativas de liberdade não superiores a seis meses, a conversão da pena privativa de liberdade em multa. 7. Pena aplicada no mínimo legal. Presença dos requisitos subjetivos e objetivos para conversão da pena privativa de liberdade por multa. 8. Concessão de habeas corpus de ofício. STJ. 2ª Turma. HC 83293, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/03/2004. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO À PENA DE TRÊS MESES DE DETENÇÃO (ART. 129 DO CÓDIGO PENAL). SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 E SEGUINTES DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA E ACÓRDÃO QUE Não SE MANIFESTARAM QUANTO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA (ART. 60, § 2º, DO CÓDIGO PENAL). 1. A pena privativa de liberdade, com a duração não superior seis meses, é substituível, em tese, tanto pela aplicação de multa, como pela restrição de direitos (artigos 44 e 60, § 2º, do Código Penal). 2. A opção pela aplicação da pena restritiva de direitos há que ser fundamentada, pois expõe o condenado à situação mais gravosa, tendo em vista que o não cumprimento desta, mesmo que consubstanciada em prestação pecuniária, ao contrário do que ocorre com a pena de multa, poderá resultar na sua conversão em pena privativa de liberdade. Ordem concedida em parte para anular a imposição da pena restritiva de direitos e determinar ao juízo de origem que se manifeste sobre a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa. STF. 2ª Turma. HC 83092, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 24/06/2003. Por que a segunda corrente fala em 6 meses? Em razão da redação do art. 60, § 2º: Art. 60. (…) Multa substitutiva § 2º – A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses , pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Mas o § 2º do art. 44 não menciona o limitativo de 6 meses. Por quê? Em razão da redação legal posterior, dada pela Lei 9.714/1988. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) Então, atualmente, é possível a substituição por pena de multa se a condenação for superior a 6 meses, mas igual ou inferior a 1 ano? Sim. Antes, só com o art. 60, § 2º, não era possível aplicar a multa substitutiva, em razão do limitativo de até 6 meses. Agora, com o art. 44, § 2º, e sua nova redação dada pela Lei 9.714/1998, a posição majoritária da doutrina é a de que aplica-se o art. 44, § 2º, do CP, afastando o limitativo de até 6 meses previsto no art. 60, § 2º, do CP. Aqui, percebe-se nitidamente que a norma do art. 44, § 2º, é mais favorável ao réu. O que é pena de multa? É a pena autônoma cominada no preceito secundário do tipo incriminador (isolada, alternativa ou cumulativa com a pena privativa de liberdade) ou substitutiva da prisão (art. 44 do CP) – na lição de Rogério Sanches Cunha ( Manual de direito penal: parte geral , 2020, p. 590). No mesmo sentido, o Bitencourt ( Tratado de direito penal: parte geral , 2020): “O legislador deu dimensão mais abrangente à pena de multa. Ela aparece não só na condição de pena comum, como também na condição de pena substitutiva ou multa substitutiva” . O que é multa vicariante (ou multa substitutiva)? O § 2º do art. 60 foi revogado implicitamente? A multa vicariante é expressão atribuída à multa substitutiva (aliás, a expressão vicariante significa substitutivo), prevista no art. 60, § 2º, do CP, devendo ser entendida como aquela “aplicada em decorrência do art. 44 do CP” – na lição de Jamil Chaim Alves (2020, p. 544). Isso porque, com a Lei 9.714/98, sim, a doutrina majoritária entende que o art. 44 do CP revogou implicitamente o art. 60, § 2º, aplicando o critério da sucessividade (conflito entre normas no tempo). Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) Art. 60. (…) Multa substitutiva § 2º – A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Resumindo, multa vicariante é a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por multa, nos termos do art. 44, § 2º. De modo que, para a posição majoritária da doutrina, houve – sim – revogação implícita do art. 60, § 2º pelo art. 44, § 2º. Tabela (com base na posição majoritária da doutrina): Art. 44, § 2º, do CP Se a condenação for igual ou inferior a 1 ano… Se a condenação for superior a 1 ano… 1 restritiva de direitos ou multa 2 restritivas de direitos ou 1 restritiva de direitos + multa Basta eu saber a tabela acima para entender como chegar na aplicação da multa substitutiva? Não . Perceba que estamos falando do art. 44, § 2º, do CP. O art. 44 do CP trata das chamadas penas restritivas de direitos, que, por sua vez, possuem requisitos objetivos e subjetivos para serem aplicadas. Ou seja, antes de analisar se cabe multa substitutiva (art. 44, § 2º), é necessário analisar se cabe pena restritiva de direitos no caso concreto (art. 44). Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. Quais são os requisitos objetivos e subjetivos das penas restritivas de direitos (art. 44)? Requisitos para substituição (penas restritivas de direitos – art. 44 do CP) Requisitos objetivos Requisitos subjetivos Se crime doloso, pena privativa de liberdade não superior a 4 anos (art. 44, I). Não reincidente em crime doloso (art. 44, II). Obs. O § 3º do art. 44 prevê a possibilidade de substituição no caso de não reincidente específico em crime doloso, desde que socialmente recomendável . O crime doloso deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça (art. 44, I). Seja indicada e suficiente a substituição da pena (art. 44, III). Obs1. Crime culposo não se submete ao limite de 4 anos. Obs2. Crime culposo com violência ou grave ameaça, admite substituição. Obs3. “Se for reincidente não específico [em crime doloso], é cabível a substituição, desde que socialmente recomendável” (ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal, 2020, p. 541). No mesmo sentido: “Ainda que verificada a reincidência, permite-se a conversão da pena se o condenado não for reincidente específico desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável (art. 44, § 3º, CP). Trata-se de clara expressão do princípio da suficiência da pena alternativa” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 583).