Enunciado oficial Fonte: STJ
Súmula 438-STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
- Importante.
- A Súmula 438-STJ veda a chamada “prescrição virtual”, “em perspectiva”, “por prognose”, “projetada” ou “antecipada”.
- Apesar de ser comum na prática, o STF e o STJ afirmam que é inadmissível a prescrição virtual em virtude da ausência de previsão legal.
Explicação rápida
Esta é uma explicação editorial para estudo. Ela não substitui o enunciado oficial.
Explicação OABeiros: esta súmula registra o entendimento do STJ sobre Direito penal. Na prática, ela orienta que É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Importante. A Súmula 438-STJ veda a chamada “prescrição virtual”, “em perspectiva”, “por prognose”, “projetada” ou “antecipada”. Apesar de ser comum na prática, o… Para estudo, confira a situação indicada (Válida) e use este comentário apenas como apoio editorial.
Comentário editorial Compilado a partir de fonte externa
Este texto é comentário, não o enunciado oficial. Confira sempre a redação atualizada diretamente no site do tribunal.
O que é a chamada prescrição virtual? Ocorre quando o juiz, verificando que já se passaram muitos anos desde o dia em que o prazo prescricional começou ou voltou a correr, entende que mesmo que o inquérito ou processo continue, ele não terá utilidade, porque muito provavelmente haverá a prescrição pela pena em concreto. Para tanto, o juiz analisa a possível pena que aplicaria ao réu se ele fosse condenado e, a partir daí, examina se, entre os marcos interruptivos presentes no processo, já se passou mais tempo do que o permitido pela lei. Exemplo: Rafael foi denunciado por furto simples, tendo a denúncia sido recebida em 2010 (marco interruptivo da prescrição). A pena para o furto simples vai de 1 a 4 anos (art. 155 do CP). O juiz novo chega na vara em 2015 e verifica que até agora o processo de Rafael praticamente não evoluiu. Nem se marcou ainda a audiência de instrução. Diante disso, ele pensa: se Rafael for condenado a 1 ano, a prescrição pela pena em concreto será em 4 anos (art. 109, V do CP). Já se passaram mais de 5 anos desde o último dia da interrupção da prescrição. Isso significa que a instrução e a sentença condenatória “não servirão para nada” já que, mesmo condenado, o crime estará prescrito. Se Rafael for condenado a 2 anos, se repetirá a mesma situação acima, porque a prescrição pela pena em concreto também será em 4 anos (art. 109, V do CP) e já se passaram mais de 5 anos desde o recebimento da denúncia. Logo, para que o crime não esteja prescrito, é necessário que a pena imposta a Rafael seja superior a 2 anos, porque aí a prescrição subiria para 8 anos (art. 109, IV, do CP). Ocorre que, na visão do juiz, não existem circunstâncias judiciais nem agravantes nem causas de aumento. Logo, não há motivos para que a pena de Rafael (se ele for condenado) ultrapasse o mínimo legal (1 ano). Mesmo que seja maior que o mínimo, não existem razões para que ela supere 2 anos. Depois de fazer todo esse prognóstico, o juiz conclui que é inútil marcar instrução, expedir mandados de intimação, gastar recursos com oficial de justiça, ouvir testemunhas e o réu, sabendo (ou tendo praticamente certeza) que, mesmo se condenado, o réu não irá cumprir pena. Diante disso, ele profere uma sentença julgando extinta a punibilidade com base na “prescrição virtual”, afirmando que não existe interesse de agir do Estado, já que o processo penal não terá utilidade. Sinônimos. A prescrição virtual é também chamada de prescrição “em perspectiva”, “por prognose”, “projetada” ou “antecipada”. A prescrição virtual possui previsão na lei? Não. Apesar de ser comum na prática, a prescrição virtual não tem previsão na lei, sendo considerada uma “criação” dos juízes e Tribunais. A prescrição virtual é admitida pelo STF e pelo STJ? Não. O STF e o STJ afirmam que é inadmissível a prescrição virtual por dois motivos principais: a) em virtude da ausência de previsão legal; b) porque representaria uma afronta ao princípio da presunção de não-culpabilidade.