Súmula 654-STJ

ICMS O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II — operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior ; Principais características do imposto: · plurifásico : incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princípio da não-cumulatividade; · real : as condições da pessoa são irrelevantes; · proporcional : não é progressivo; · fiscal : tem como função principal a arrecadação. Fatos geradores Resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores: · circulação de mercadorias; · prestação de serviços de transporte intermunicipal; · prestação de serviços de transporte interestadual; · prestação de serviços de comunicação. Substituição tributária progressiva A substituição tributária progressiva, também chamada de substituição tributária “para frente” ou subsequente, é uma técnica de arrecadação de alguns impostos, em especial o ICMS. Na substituição tributária progressiva, a lei prevê que o tributo deverá ser recolhido antes mesmo que ocorra o fato gerador. Assim, primeiro há um recolhimento do imposto e o fato gerador se dará em um momento posterior. Diz-se, então, que o fato gerador é presumido porque haverá o pagamento do tributo sem ter certeza de que ele irá acontecer. A substituição tributária progressiva é prevista na própria CF/88: Art. 150 (…) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Exemplo dado por Ricardo Alexandre: “A” é uma refinaria de combustíveis que vende a gasolina para os distribuidores (“B”), que revendem para os postos de gasolina (“C”), que, por fim, vendem ao consumidor final (“D”). Para o Estado é mais fácil cobrar de “A” todo o tributo que irá incidir sobre a cadeia produtiva. Assim, “A” pagará o imposto por ele devido como contribuinte e também os impostos que irão incidir sobre as vendas futuras (nesse caso, pagará como substituto tributário/responsável tributário). (ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado . 10ª ed. São Paulo: Método, 2016, p. 317-319). Veja como fica a cadeia de vendas e a incidência do imposto: · “A” vende para “B” (“A” paga o tributo como contribuinte e também já paga, como responsável tributário, o imposto relacionado com as vendas futuras). · “B” vende para “C” (“B” não pagará mais o imposto, uma vez que este já foi pago por “A”, como substituto tributário). · “C” vende para os consumidores (“C” não pagará o imposto, uma vez que este já foi pago por “A”, como substituto). Assim, todo o tributo é pago de uma só vez por “A”, sendo calculado sobre o valor pelo qual se presume que a mercadoria será vendida ao consumidor. (ALEXANDRE, Ricardo, p. 319). Regime de valor agregado Esse cálculo do valor que se supõe que a mercadoria será vendida é feito mediante a aplicação do regime de valor agregado estabelecido no art. 8º da LC 87/96: Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I – em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II – em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. ABCFarma ABCFarma é a sigla para Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico, uma entidade sem fins lucrativos, que tem por finalidade precípua defender os interesses das empresas e empreendedores do comércio farmacêutico. Revista ABCFarma A ABCFARMA disponibiliza uma revista mensal, de distribuição nacional, que veicula a mais completa e atualizada lista de preços de medicamentos do país. Trata-se da única publicada por uma entidade ligada ao varejo farmacêutico. É, portanto, referência para farmácias e drogarias, além de ser utilizada pelo Fisco para o cálculo do ICMS. Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação hipotética: A “Bio Remédios” é uma distribuidora de medicamentos que vende remédios para hospitais e clínicas. A referida empresa vendeu centenas de remédios “Dorsem” para os hospitais e recolheu ICMS-ST, calculando o valor de cada medicamento por R$ 300,00. A empresa justificou que encontrou este valor pegando o preço que ela vende o remédio para os hospitais e adicionando a margem de valor agregado (MVA), nos termos do art. 8º, II, “c”, da LC 87/96. Ocorre que o Fisco estadual não concordou e afirmou que a empresa, na condição de substituto tributário, deveria ter recolhido o imposto sobre R$ 500,00 por cada remédio, já este é o Preço Máximo de venda a Consumidor (PCM) publicado em Revistas e Informativos de Classes, ABCFarma). Para o Fisco, a empresa violou a Cláusula Segunda do Convênio 76/94 e o art. 8º, § 2º da LC 87/96, que preconizam: Cláusula Segunda – A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço constante da tabela sugerido pelo órgão competente para a venda a consumidor, e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial. Art. 8º (…) § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. A questão chegou até o STJ. A posição defendida pelo Fisco foi acolhida pelo Tribunal? Não. PCM é legítima, no entanto, quando o medicamento será vendido para clientes em drogarias Mostra-se legítima a estipulação da base de cálculo do ICMS, com fundamento no Preço Máximo ao Consumidor (chamado de PMC) sugerido pelo fabricante de medicamentos e divulgado por revista especializada de grande circulação. No entanto, a fixação do PMC dirige-se ao comércio varejista, ou seja, farmácias e drogarias, hipótese diversa da presente situação, na qual os medicamentos destinavam-se exclusivamente ao uso hospitalar restrito, endereçados a clínicas, casas de saúde, hospitais e assemelhados, acondicionados em embalagens especiais, para atendimento dos pacientes, sem possibilidade de comercialização no comércio varejista, dirigido aos consumidores finais, em balcão. O preço praticado para os hospitais e clínicas é notadamente inferior àquele que é utilizado na venda em drogarias para os clientes, já que a quantidade comprada pelos hospitais faz com que o preço seja inferior. Resolução da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos Vale ressaltar que a Resolução nº 3, de 04 de maio de 2009, da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, prevê em seu art. 2º que o Preço Máximo ao Consumidor – PMC será o “teto de preço a ser praticado pelo comércio varejista, ou seja, farmácia e drogarias”. Além disso, esta resolução veda a sua utilização para medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas: Art. 3ºFica proibida a publicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC, em qualquer meio de divulgação, para medicamentos cujo registro defina ser “de uso restrito a hospitais e clínicas”. Assim, repetindo, o preço máximo de venda ao consumidor publicado em revistas e informativos de classes (como é o caso da ABCFarma) é até válido como forma de cálculo do ICMS-ST, no entanto, apenas para o comércio varejista praticado em farmácias e drogarias, não servindo para a venda de medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas. Em uma simples frase: a tabela de preços máximos ao consumidor (PMC) publicada pela ABCFarma, adotada pelo Fisco para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática da substituição tributária, não se aplica aos medicamentos destinados exclusivamente para uso de hospitais e clínicas. Nesse sentido: No caso de venda de medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas, a base de cálculo do ICMS/ST é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria (art. 2º, I, do DL nº 406/1968), e não o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido por fabricante de medicamentos (Cláusula Segunda do Convênio nº 76/1994). STJ. 1ª Turma. REsp 1.229.289-BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF da 1ª Região), Rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 3/5/2016 (Info 588). A tabela de Preços Máximos ao Consumidor (PMC) publicada pela ABCFARMA, adotada pelo fisco para o estabelecimento da base de cálculo do ICMS/ST, não se aplica aos medicamentos destinados exclusivamente para uso de hospitais e clínicas, uma vez que, consideradas as peculiaridades dessa operação de venda, notadamente a forma de acondicionamento da mercadoria e o volume de aquisição, são comercializados com preços diferenciados daqueles que são oferecidos no comércio varejista pelas farmácias e drogarias. STJ. 1ª Turma. EDcl nos EDcl no REsp n. 1.237.400/BA, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/4/2016. Jurisprudência em Teses (Ed. 177): 8) Na apuração do ICMS/ST para medicamentos destinados exclusivamente para uso de hospitais e clínicas, não se aplicam os valores constantes da tabela de Preços Máximos ao Consumidor (PMC) publicada pela ABCFARMA.